Комментарий к Закону Республики Беларусь от 20.07.2006 № 160-З «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Беларусь»

КОММЕНТАРИЙ К ЗАКОНУ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ ОТ 20.07.2006 № 160-З «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ»

О процентах по договору займа

Закон Республики Беларусь от 20.07.2006 № 160-З «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Беларусь» (далее - Закон № 160-З) изменил подход законодателя к взиманию процентов по договору займа.

Суть указанного изменения затронула размер процентов, которые заимодавец имеет право получить с заемщика в случае, если в договоре отсутствует условие о размере процентов.

При этом следует отметить, что гражданский законодатель РБ исходит из возмездности договора займа: он предусматривает, что, если иное не указано в законодательстве или в договоре, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов.

Хотя, по нашему мнению, договор займа, скорее, должен рассматриваться в качестве безвозмездного договора, так как предоставление гражданином процентного займа, безусловно, влечет за собой возможность признания указанного лица субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, в случае, если такое лицо не зарегистрировалось в качестве индивидуального предпринимателя.

Что касается предоставления юридическими лицами процентных займов, то в данной ситуации также наблюдается разновидность предпринимательской деятельности юридического лица. Следовательно, соответствующий вид деятельности либо должен найти отражение в учредительных документах юридического лица, либо применительно к коммерческим организациям (за исключением унитарных предприятий) о его осуществлении должны быть заранее уведомлены регистрирующие и налоговые органы.

Кроме того, предоставление процентных займов схоже с видом банковских операций, т.е. операций, которые могут осуществляться исключительно банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями на основе лицензии Нацбанка РБ.

Исходя из принципа возмездности договора займа в белорусском праве, законодатель в п.1 ст.762 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК РБ) регламентирует размер процентов, которые взимаются заимодавцем при отсутствии в договоре условия о размере процентов.

Новая редакция (внесенная Законом № 160-З) п.1 ст.762 ГК РБ предусматривает, что при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Нацбанка РБ.

Законом № 160-З проценты за пользование чужими денежными средствами и законные проценты по договору займа приведены к единству и применительно к белорусской правовой системе. Теперь и те и другие проценты согласно Закону № 160-З определяются исключительно исходя из ставки рефинансирования Нацбанка РБ.

При этом нельзя не отметить, что рассматриваемое изменение не затрагивает ряд договоров займа, которые предполагаются беспроцентными. В соответствии с п.3 ст.762 ГК РБ беспроцентным предполагается договор займа, заключенный между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратный размер базовой величины, и не связанный с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон, а также договор займа, по которому заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками. Однако необходимо учитывать, что и названные договоры займа могут быть процентными в случае, если в них прямо указано на это.

Изменение, внесенное Законом № 160-З, затрагивает также возможные проценты по авансам, предварительной оплате, отсрочке и рассрочке оплаты товаров, работ, услуг, так как в соответствии со ст.770 ГК РБ данные действия (сделки) определяются как коммерческий заем, в силу этого правила, регламентирующие заем, в т.ч. п.1 ст.762 ГК РБ, распространяются и на данные отношения. Таким образом, и на предварительную оплату могут начисляться проценты, причем в размере, определяемом ставкой рефинансирования Нацбанка РБ, если в договоре не указан иной процент.

О скрытом и открытом факторинге

Законом № 160-З изменен подход законодателя к определению базовой классификации факторинга, а именно к делению данного вида гражданско-правового обязательства на открытый факторинг и скрытый факторинг.

При этом указанное изменение привело в соответствие между собой регламентацию видов факторинга в ГК РБ и Банковском кодексе РБ (далее - БК РБ).

Ранее в соответствии с прежней редакцией п.1 ст.772 ГК РБ под открытым факторингом понимался факторинг, связанный с переходом прав кредитора на фактора, под скрытым - понимался факторинг, в рамках которого указанного перехода (т.е. уступки прав) не происходило, а согласно ст.156 БК РБ под открытым факторингом понимался факторинг, когда должник уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору, а под скрытым - факторинг, когда должник не уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора не переходят к фактору. Теперь же и в новой редакции БК РБ в ст.154, и в ст.772 ГК РБ в редакции Закона № 160-З определения открытого и скрытого факторинга приняты в соответствии со ст.156 БК РБ в прежней редакции.

Открытый факторинг по своей правовой природе действительно представлял (и представляет) собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику и тем самым происходит уступка денежного требования от кредитора к фактору в связи с финансированием фактором кредитора. Кроме того, фактор оказывает ряд услуг (выполняет ряд работ) в пользу кредитора. Поэтому с самим обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, происходит лишь перемена кредитора.

При скрытом же факторинге в силу гражданского законодательства РБ отсутствовали отношения по уступке денежного требования, так как сам кредитор оставался стороной по обязательству с должником. Фактору же предоставлялось лишь право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму со стороны должника. При этом фактор фактически кредитовал (предоставлял заем) кредитору в расчете на то, что он получит с должника соответствующую денежную сумму, т.е. отношения скрытого факторинга по своей сути являлись внутренними отношениями между кредитором и фактором и с точки зрения права описывались с помощью сложного правового состава, который включал в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда).

Причем договор скрытого факторинга отличают от договора поручения тем, что в нем наряду с элементами поручения присутствуют элементы иных видов обязательств, и в связи с этим в отличие от доверителя по договору поручения кредитор по договору факторинга получает предварительный платеж за счет средств фактора. В договоре же поручения доверитель получает соответствующий платеж лишь после того, когда поверенный получит сумму долга от должника. Кроме того, поверенный действует всегда в интересах и в пользу доверителя, фактор же действует прежде всего в своих интересах.

При этом, однако, в белорусской правовой системе в рамках прежнего подхода наблюдалась ситуация, при которой ни наименование главы ГК РБ и БК РБ, ни понятие факторинга, содержавшееся в ст.772 ГК РБ и ст.155 БК РБ, никак не учитывали и соответственно не указывали на скрытый факторинг, так как и наименование глав, и понятие факторинга были даны исключительно применительно к открытому факторингу.

Это объясняется тем, что законодатель РБ не учел того положения, что близкие по своей экономической сути явления могут описываться с помощью совершенно различных правовых институтов, или законодатель РБ, регламентируя отношения факторинга, не учел того обстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу.

В рамках нового подхода указанное противоречие нивелируется, т.е. законодатель подобным описанием открытого и скрытого факторинга признает, что не только в рамках открытого факторинга, но и в рамках скрытого факторинга, безусловно, присутствует уступка требования в качестве основы правоотношений сторон. Однако при этом применительно к открытому факторингу должник ставится в известность об уступке требования; применительно же к скрытому факторингу, который также предусматривает уступку требования, должник о последней в известность не ставится. В связи с этим, на наш взгляд, несколько «ущемляется» суть самой уступки требования в рамках скрытого факторинга, так как в этой ситуации должник должен исполнить свое обязательство не фактору, а первоначальному кредитору, и у фактора возникает проблема получения причитающегося ему исполнения уже с первоначального кредитора. Если так, то неясно, зачем применяется институт «уступка требования».

Таким образом, законодатель путем нового гражданско-правового определения скрытого факторинга отказался, на наш взгляд, от действительно возможного критерия разграничения рассматриваемых двух видов факторинга, создав «малопригодный» институт для практики делового оборота и к тому же с невыраженными правовыми критериальными отличиями от института «открытый факторинг».

О порядке обращения взыскания на заложенное имущество

Закон № 160-З привел в соответствие между собой ГК, БК РБ и Декрет Президента РБ от 27.01.2003 № 5 «Об упорядочении реализации заложенного имущества» (далее - Декрет № 5).

Суть рассматриваемой корреляции законодательных актов заключается в том, что положения Декрета № 5 были дословно воспроизведены в ГК РБ путем дополнения ст.330 новым п.4 и в частях пятой и шестой ст.150 БК РБ.

В соответствии с данным законоположением удовлетворение требования залогодержателя (кредитора) о погашении банковского кредита заложенного имущества производится без обращения в суд и проведения публичных торгов на основании нотариально удостоверенного договора залогодержателя и залогодателя, заключенного после возникновения установленных законодательством оснований для обращения взыскания на предмет залога. При этом договор не может предусматривать переход права собственности на заложенное имущество к залогодержателю. Причем указанный порядок не распространяется на заложенное имущество, подлежащее взысканию по решению суда, а также относящееся к основным средствам залогодателя.

Таким образом, законодатель, если детально проанализировать приведенную норму, лишь частично «облегчил участь» банков, так как предоставил им возможность не обращаться в суд для обращения взыскания на заложенное имущество и не проводить публичных торгов в отношении указанного имущества на основе исполнительного производства путем действий судебных исполнителей, но лишь в случае, если уже после возникновения факта неплатежа банк и должник заключат между собой и нотариально удостоверят сделку о возможности обратить взыскание без предъявления требования в суд. Таким образом, должник должен в добровольном порядке пойти навстречу банку для реализации рассматриваемой схемы уже в тот период, когда он не исполняет взятые на себя обязательства. При этом банк не может просто стать собственником заложенного имущества, вместо публичных торгов в порядке исполнительного производства он должен применить иную схему реализации имущества третьим лицам, например через комиссионный магазин или через проведение аукциона, но уже не под контролем судебных исполнителей и т.д. Причем указанный порядок неприменим в отношении заложенного имущества в случае, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение иного лица или органа (такое положение относится не только к залогу государственного имущества, но и, например, к залогу объектов недвижимости, находящихся на балансе унитарного предприятия); либо в случае, если предметом залога является имущество, ограниченно оборотоспособное или имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; а также в случае, если залогодатель отсутствовал и установить место его нахождения невозможно.

Законом № 160-З также уточнены случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, путем дополнения перечня таких случаев четвертым видом, а именно п.3 ст.330 ГК РБ был дополнен подпунктом 4, в соответствии с которым в случае, если предметом залога является имущество, ограниченно оборотоспособное, обращение взыскания на такое имущество возможно исключительно по решению суда.



17.11.2006 г.



Ян Функ, кандидат юридических наук, доцент,

Председатель Международного арбитражного суда

при Белорусской торгово-промышленной палате



Журнал «Главный Бухгалтер. ГБ» № 43, 2006 г.



 
 

Copyright (c) 2009-2016 SystemaBY.com. Все права защищены