В помощь - О правовой природе рекламных образцов



О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ РЕКЛАМНЫХ ОБРАЗЦОВ

Общие вопросы

В последнее время белорусское законодательство много внимания уделяло регулированию безвозмездной передачи имущества. В юридической литературе активно обсуждалась тема правовой природы договора спонсорской помощи, в частности вопрос: относится ли данный договор к договорам дарения либо это самостоятельный вид договора? Данный вопрос однозначного ответа не имеет. Также до настоящего времени законодательно не урегулирован вопрос правовой регламентации передачи рекламных образцов.

Рассмотрим фактическую и правовую стороны данного вопроса.

Не секрет, что для успешного продвижения товара на рынке коммерческие организации прибегают к исполнению рекламы. Рекламные кампании проводятся различными способами, одним из которых является предоставление образцов сырья, материалов и других товаров (назовем их рекламные образцы) своим потенциальным покупателям. Иногда такие образцы для определенных клиентов изготавливаются специально. Предоставляя рекламные образцы, организация рассчитывает на определенный коммерческий результат - получение заказа от нового клиента. Получатели таких образцов имеют реальную возможность испытать предлагаемую продукцию в производстве и оценить перспективность приобретения крупной партии рекламируемого товара (продукции).

Рассмотрим правовую сторону вопроса. Основными документами, регулирующими порядок осуществления рекламы, являются Указ Президента РБ от 03.06.1996 № 210 «О некоторых вопросах осуществления рекламной деятельности» (в редакции от 12.01.2007) и Закон РБ от 18.02.1997 № 19-З «О рекламе» (далее - Закон № 19-З).

В соответствии с Законом № 19-З реклама - это распространяемая в любой форме с помощью любых средств информация о юридическом или физическом лице, товарах (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим юридическому или физическому лицу, товарам и способствовать реализации товаров. Таким образом, законодатель относит к рекламе информацию и не касается вопроса о том, что является носителем этой информации.

Новое законодательство о рекламе

В настоящее время подготовлен новый Закон РБ «О рекламе» (от 10.05.2007 № 225-З, далее - Закон № 225-З), который вступает в силу с 22.11.2007, за исключением ст.34 и 35, вступающих в силу со дня официального опубликования. Закон № 225-З имеет существенное отличие от действующего Закона № 19-З в определении понятия «реклама». Согласно Закону № 225-З реклама - это информация об объекте рекламирования, распространяемая в любой форме с помощью любых средств, предназначенная для неопределенного круга лиц (потребителей рекламы), направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке. Объектом рекламы могут быть продукция, товар, работа или услуга, организация или гражданин, права, охраняемые законом интересы или обязанности организаций или граждан, средства индивидуализации организаций или граждан, товаров, результаты интеллектуальной деятельности, конкурсы, лотереи, игровые, рекламные и иные мероприятия, пари, явления (мероприятия) социального характера. Таким образом, в Законе № 225-З вводится понятие объекта рекламы и указан широкий перечень составляющих его элементов.

Тем не менее в Законе № 225-З остался не урегулированным вопрос использования рекламных образцов товаров как носителей рекламы. Также осталась актуальной проблема использования рекламных образцов, описываемая в настоящей статье.

Отметим, что носитель рекламы в контексте настоящей статьи - образец рекламируемого товара, который предоставляется потенциальным заказчикам для непосредственного использования.

Исходя из определения носителя рекламы, можно выделить три особенности осуществления рекламы с помощью образцов продукции.

Во-первых, получая рекламный образец, заказчик получает рекламную информацию, которая содержится в самом носителе. Получить эту информацию пользователь может только в случае использования носителя. При этом информация у каждого пользователя будет своя, и соответственно каждый получатель рекламного образца сделает собственные выводы о предоставленном товаре.

Во-вторых, особенностью распространения рекламы путем рекламных образцов является то, что рекламодатель, распространяя рекламный образец, может ориентироваться на конкретного перспективного клиента, а не на неопределенный круг лиц, как это установлено законодательством.

И в-третьих, реклама с помощью образцов продукции не соответствует требованиям о ее распространении на русском или белорусском языке, как это установлено законами № 19-З и № 225-З.

Таким образом, по нашему мнению, определение рекламы, данное в законах № 19-З и № 225-З, не включает в себя распространение рекламных образцов, а тем более единичных образцов, изготовленных для конкретных получателей. Вместе с тем по своей сути распространение рекламных образцов является не чем иным, как рекламой.

О правовом регулировании использования рекламных образцов

Какими нормами права следует руководствоваться при распространении рекламных образцов? По нашему мнению, поскольку специальные нормы о рекламе применить нельзя, соответственно необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) и иными нормами гражданского права.

Можно ли считать передачу рекламных образцов дарением? Согласно ГК по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно предоставляет другой стороне (одаряемому) имущество или освобождает последнего от имущественной обязанности. При предоставлении рекламных образцов также происходит безвозмездное предоставление имущества. Однако в случае предоставления рекламного образца имеется одно существенное отличие, касающееся субъективной стороны сделки, в частности цели сделки. При предоставлении рекламного образца организация-рекламодатель преследует определенную цель - получение заказа на свою продукцию для последующего извлечения прибыли. В ГК закреплено, что для признания сделки договором дарения цель дарения не имеет значения. Таким образом, предоставление рекламного образца логично рассматривать как договор дарения. Следовательно, к такой сделке будут применяться ограничения и запреты, установленные для договора дарения, а именно: запрет на осуществление дарения между коммерческими организациями на сумму более 5 базовых величин; ограничение дарения вещи, принадлежащей на праве хозяйственного ведения; специальные требования к оформлению доверенности на совершение дарения. Однако это одна точка зрения.

Как мы отмечали выше, есть и другая точка зрения. До настоящего времени законодательно четко не определено разграничение между договором дарения и договором на предоставление безвозмездной (спонсорской) помощи. Некоторые юристы-хозяйственники склонны относить договор дарения к договору спонсорской помощи и для предупреждения возможной ответственности за нарушение требований Указа Президента РБ от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» (далее - Указ № 300). Таким образом, предоставление рекламного образца также может попасть под определение безвозмездной помощи и стать причиной возможных претензий со стороны контролирующих органов. Хотя логических оснований для признания рекламных образцов спонсорской помощью нет, тем не менее по формальным признакам передача рекламного образца продукции может быть признана безвозмездной помощью, и в этом случае она будет нецелевой помощью, так как Указ № 300 не предусматривает такой цели предоставления.

Совершенно очевидно, что указанные ограничения сужают возможности участников гражданских правоотношений по продвижению своей продукции на рынке.

Можно ли проблему решить?

Для того чтобы избежать указанных проблем, необходимо следующее.

Во-первых, представляется совершенно необходимым внести соответствующие изменения и дополнения в действующее законодательство Республики Беларусь, регулирующее рекламную деятельность и предоставление спонсорской помощи. В Указе № 300 и Законе № 225-З следует посвятить отдельные нормы порядку распространения рекламных образцов.

Во-вторых, предоставление рекламных образцов должно быть документально оформлено надлежащим образом. Организации-рекламодателю нужно издать приказ о порядке проведения рекламной акции, в котором следует определить необходимость распространения рекламных образцов для всех потенциальных потребителей (даже если образцы будут передаваться только одной или двум организациям) (примечание).

При предоставлении отдельных экземпляров дорогостоящего имущества (более 5 базовых величин) стороны должны заключить соглашение и предусмотреть в нем, что образец предоставляется в рекламных целях и получатель обязан провести испытания, тесты, а также представить отчет об их проведении, возможности использования продукции. Иными словами, взамен предоставления имущества приобретатель должен осуществить принятое на себя встречное обязательство, и соответственно в таком случае сделка не будет признана договором дарения.

Правомерность данного подхода подтверждается подп.2.2.22 п.2.2 Основных положений по составу затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), утвержденных Минэкономики РБ 26.01.1998 № 19-12/397, Минстатом РБ 30.01.1998 № 01-21/8, Минфином РБ 30.01.1998 № 3, Минтрудом РБ 30.01.1998 № 03-02-07/300 (с учетом изменений и дополнений). В соответствии с требованиями названного подпункта в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты, связанные со сбытом (реализацией) продукции (работ, услуг), в т.ч. рекламой, включая участие в выставках, ярмарках, выставках-продажах, стоимость образцов товаров, переданных в соответствии с контрактами, соглашениями и иными документами непосредственно покупателям или посредническим организациям в целях рекламы, и не подлежащие возврату. И только в этом случае стоимость рекламных образцов может быть включена в себестоимость продукции (работ, услуг).



27.08.2007 г.



Сергей Жученко, юрист



Материал подготовлен редакцией журнала «Юрист»



Примечание. Поскольку реклама - это информация, распространяемая для неопределенного круга лиц, рекламные образцы также должны предназначаться для неопределенного круга лиц, т.е. для всех потенциальных потребителей.



От редакции: С 8 февраля 2009 г. в Закон РБ от 10.05.2007 № 225-3 «О рекламе» на основании Закона РБ от 17.07.2008 № 427-З внесены изменения.

 
 

Copyright (c) 2009-2016 SystemaBY.com. Все права защищены